司法考试法理学高频考点举要

司法考试法理学高频考点举要

----杨 帆文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

一、法的作用文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

120世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关以及司法机关对这种案件的处理常常根据《民法通则》第7条。该条规定：“民事活动应该尊重社会公德，不得侵害社会公共利益，损坏国家经济规划，扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则拥有哪些作用？（2006-1-52，多）文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

A法律原则拥有评价作用B法律原则拥有裁判作用文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

C法律原则拥有预测作用D法律原则拥有强制作用文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

2法的指引作用可以分为肯定的指引以及有选择的指引，以下哪些表述属于有选择的指引？（2002-1-32，多）文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

A宪法规定，公民的人格尊严不受侵略文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/20084.html

3学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律注重程序，不讲效力；②法律调剂外在行动，不干预人的思想观念；③法律强调不乱性，防止灵便性；④法律反应客观规律，不体现人的意志。以下哪些选项是正确的？（1999-1-37，多）

A④B①② C②D③

4《中华人民共以及国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗言将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。从法的规范作用看，该项规定属于以下哪一情况？（1998-1-24，单）

A个别指引 B肯定的指引 C有选择的指引 D非规范性指引

【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是法的作用。对于法的作用，从这十年的试题来看，主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性。

1.规范作用

凡社会规范都拥有规范作用，法律作为一种社会规范固然也拥有规范作用，而法律规范包括法律规则以及法律原则，故法律规则以及法律原则都拥有规范作用，即指引、评价、预测、教育以及强制五种作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行动起到导向、带路的作用。指引作用对象是每一个人自己的行动。依据法律规范的行动模式，分为肯定的指引以及有选择的指引。其中，义务模式对人们的行动的指引是肯定的指引，而权力模式对人们行动的指引是有选择的指引即不肯定的指引。

（2）评价作用

评价作用，是指法律作为人们对别人行动的评价标准所起的作用。评价作用对象是别人的行动。

（3）预测作用 预测作用，是指人们依据法律可预先估量人们互相间将怎么样行动和行动的后果等，从而对自己的行动作出合理的支配。预测作用对象是人们的互相行动。

（4）教育作用

教育作用，是指通过法律的施行，使法律对常人的行动发生影响。教育作用对象是常人的行动。

（5）强制作用

强制作用，是指法可以用来制裁、束缚违法犯法行动。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯法者的行动。

综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：

2.法的作用的局限性

法律尽管拥有不容低估的作用，但同时必需要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这类作用的局限性反应在人的因素、社会因素以及法律本身因素三个方面。

（1）人的因素

①从社会调剂的手腕上看，法律只是人的行动以及社会关系的调剂手腕之一，在繁杂的社会关系以及社会问题眼前，除了了采取法律手腕以外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、风俗、道德等加以综合使用，乃至在有些时候，法律并不是首选的方式以及手腕。

②从调剂的规模上看，法律作用的深度以及广度是有限的：

首先，法律作用的对象是人的行动，并且只能是外在的行动。因而法律没法作用到人的行动的暗地里，即没法对人之所以作出该行动的念头、思想、观念、认识、信仰等产生作用，这些内在的东西常常只能依托其他的手腕加以调控。

第二，法理作用所能够调控的人的行动，只是人的所有行动中的一部份，而不多是全体，有些行动没法通过法律手腕得到调剂。

③从人对法律的认识以及应用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制订的，而法律也是由人来制订的，并且是通过人来施行的，因而，人的认识水祥和相应的道德、文化素养等都会制约以及影响法律作用的施展。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高下，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养以及职业道德的好坏。

（2）社会因素

①法律以社会为基础 ，法律不可能超越社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制构成依赖于客观经济关系和相应的社会前提。

②一样法律作为社会规范之一，它的运行必定受到其他社会规范和相应的社会前提以及环境的制约，在不同的社会前提以及社会环境中，法律施展作用的程度是不同的。

（3）法律的本身因素

①法律是一种概括性规范，

A法律的规定需要进一步明确具体涵义的

B法律规定业已修正需要从新定义其相关内容的

C法律制订后呈现新的情况，需要明确合用法律根据的

D法律之间产生冲突，需要判决其效率优先性的

【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是当代中国的法律解释体系。

依据《宪法》、《立法法》以及全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，当代中国确立的是以全国人大常委会的解释权为核心的各机关分工配合的法律解释体制。具体而言，当代中国对法律的正式解释分为立法解释、行政解释以及司法解释。

1.立法解释，是指全国人大常委会对法律作出的拥有普遍束缚力的解释，它的效率以及被解释的法律同样。

（1）依据《立法法》第42条的规定，法律有下列情况之一的，由全国人大常委会解释：①律的规定需要进一步明确具体含意的；

②律制订后呈现新的情况，需要明确合用法律根据的。

【注意】立法解释是专属于全国人大常委会的法律解释权

（2）依据《立法法》第43条的规定，有权向全国人大常委会提出法律解释请求的主体有：

①“两央”：国务院、中央军事委员会；

②“两高”：最高人民法院、最高人民检察院；

③“两委”：全国人大各专门委员会、省级人大常委会。

（3） 法律解释草案表决稿由全国人大常委会全部组成人员的过半数通过，由全国人大常委会发布公告予以公布。

【谜底】1 B 2 C 3 AB 4 AC

六、法律合用的一般原理

1 关于法律论证中的内部证成以及外部证成，以下哪些选项是过错的？ （2008-1-52，多）

A 法律论证中的内部证成以及外部证成之间的区分表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证

B 不管内部证成还是外部证成都不解决法律抉择的条件是不是正确的问题

C 内部证成主要使用演绎办法，外部证成主要使用归纳办法

D 不管内部证成还是外部证成都离不开支撑性理由以及推理规则

【考点专题讲座】法律合用的一般原理为2008年新增考点。考生应当注意下列内容：

1.法合用的目标

法律人合用法律的最直接的目标就是要取得一个合理的抉择，在法治社会，所谓合理的抉择就是法律抉择拥有可预测性以及正当性。可预测性是情势主义法治的请求，它的正当性是实质法治的请求。

（1）可预测性

可预测性象征着做法律抉择的人在做抉择的进程总尽量的防止果断以及恣意。这就请求法律人将法律抉择树立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必需依照一定的办法合用法律规范，如推理规则以及解释办法。

（2）正当性

正当性，是指依照实质价值以及某些道德考量，法律抉择是正当的或正确的。实质价值以及道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律以及公共权利保障以及增进的实质价值，如自由、同等、人权。

（3）法的可预测性以及法的正当性之间的关系

①法律抉择的可预测性以及正当性之间存在着一定的紧张关系。这类紧张关系实质上是情势法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。

②从作为总体的法治来讲，它请求做法律总体抉择的人应当努力在可预测性以及正当性之间寻觅最好的调和。在现代法治社会人们老是请求两者兼备。

A一审法院运用的是一种辩证推理B二审法院运用的是一种类比推理

C一审法院运用的是一种演绎推理D二审法院运用的是一种辩证推理

3小丽是陈某的养女，在22岁时筹备与其结识半年的男友结婚。陈某以小丽岁数小、与男友认识时间过短等为由，不赞成两人结婚，并制止他们往来。从此，陈某只要发现小丽与男友往来，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定（即“以暴力干涉别人婚姻自由的，处2年下列有期徒刑或者拘役”），判处陈某拘役2个月。根据该案，以下哪些说法是正确的？（2006-1-55，多）

A法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则

B该刑法条款对小丽的起诉行动起到了一种肯定性的指引作用

C法院在该案件中合用的法律推理属于演绎推理

D法院在认定案件事实的进程中不需要运用价值导引的思考方式

4以下表述哪些可以成立？（2004-1-53，多）

A司机白某在驾车途中因突发心脏病，把车停在了标有“此处制止泊车，违者罚款100元”处，但白某终究没有受到处分。此为运用辩证推理的结果

B在法的合用中，需要对“父母有抚育教育子女的义务，子女有供养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释

C林某因他杀死亡，其与妻子的婚姻法律关系因而而终结。引发该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件

D已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元，其行动是不是合用中国法律，属于法的空间效率问题

5法律推理的基本办法包含演绎推理的办法、归纳推理的办法以及辩证推理的办法。在以下何种情况下需要采取辩证推理的办法？（2002-1-83，任）

A法律规定自身的意义隐约

B呈现法律空隙或法律漏洞

C同一名阶的法律规定之间存在抵牾

D某些法律规定显明后进于社会发展

【考点专题讲座】以上5题考察的是法律推理，关于法律推理，考生应该掌握的内容有：

1.法律推理的涵义

所谓法律推理，指法律人从一定的条件推导出法律抉择的进程中所必需遵循的规则。

2．法律推理的特色

3.法律推理的分类

（1）演绎推理

①演绎推理的涵义

演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联络着的两个性质的判断（大、小条件）动身，推论出另外一个性质的判断（结论）。 在成文法国家，法律合用通常被认为属于演绎推理的运用。法律规范是大条件，法庭认定的案件事实是小条件，小条件所致使的法律后果是结论。如：

大条件：杀人者死； 小条件：张三故意杀人； 结 论：张三应当被处死。

②演绎推理进程中应遵循的规则

◆在一个有效的三段论必需正好包括了三个词，而且每一个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。

◆在一个有效的三段论中，至少要有一个条件中的词是周延的。

◆在一个有效的三段论中，在条件中不周延的词，在结论中也不会是周延的

◆没有任何具有否定条件的三段论推论是有效的

◆如果一个有效的三段论中，有一个条件是不是定的，那么其结论必然是不是定的。

◆没有任何一个拥有特称结论的有效三段论推论可以具有两个全程条件。

（2）归纳推理。

①归纳推理的涵义

归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理办法，

②归纳推理的办法

主要包含3种推理办法：简单枚举法、统计几率法与求因果联络法。这三种办法都拥有一个共同的特色，即通过对于大量但并不是全体事物的察看、综合、分类、比较，从而推断出该类事物拥有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。

③归纳法与演绎法的区分

◆与演绎法不同，归纳法是一种综合的办法，它的结论常常会突破条件所提供的知识规模，提出新的，其实不必定蕴含于条件当中的结论。从而大大扩大咱们的认识。在这个意义上，可以将归纳逻辑视为发生人类新知识的主要思惟方式之一。

◆正由于归纳法的结论其实不必定蕴含于条件当中，其结论与条件之间缺少必定的联络。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也其实不可靠。

◆不管归纳法自身的证明力及其结论的可靠程度多么使人绝望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。运用归纳法（也只能凭仗归纳法）对于经验世界纷繁芜杂的现象进行察看、比较、综合、总结而发生出的一般性知识是人类一切知识的终究根基！

④归纳推理的规则

法律人在法律合用中运用归纳推理必需遵照以下规则：除了了所举事例拥有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的几率就越高。 　

（3）类比推理

①类比推理的原理：相似案件相似裁决。

②类比推理合用的基本情势是：一个规则合用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件相似，那么合用于甲案件的规则也能够合用于乙案件。遵循先例的推理情势主要以类比推理为主。

③类比推理的步骤：

首先，辨认一个权威性的基点或判例。这个基点一般为:制订法文字的通常含意；合用同一制订法规则的司法判例；无争议的假定案件；由同一制订法中其他一些规则所安排的案件或情况；与制订法相联络的历史实践或情况；与法律制订同时代的经济以及社会实践；立法史。

其次，在判例以及一个问题案件间辨认事实上的相同点以及不同点。

再次，判断是事实上的相同点还是不同点更加重要，如果属于前一种情况，就要区分对待。一样需要通过价值判断来抉择此处的重要程度。

（4）设证推理

①设证推理的涵义

设证法其实不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创建的一种独特的逻辑办法。该办法系从一个已知的一般规律加之各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。

②设证法举例

【例一】白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。

【例二】鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石；由此可得出结论：这片大陆曾经经是海洋。

③设证法与其他推理办法的区分

设证法作为一种逻辑办法拥有太强的假定性，而其结论乃至比归纳以及类推所得出的结论还要不可靠得多。

这是由于：

◆归纳法是由诸多类似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的类似性推导出另外一些较少的未知特征的类似性。二者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的类似性就推导出另外一个未知的特征的类似性。其结论必定是极不可靠的。

◆相比较而言，设证作为一种逻辑办法似乎已经违抗了传统逻辑对于肯定性的执著寻求。其在办法上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其发生拥有说服力的结论。

④设证法的运用

◆设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦察。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件（结论）经过规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。

◆设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其自身不能像归纳与演绎同样总结出固定的逻辑推论情势，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人知识水平、主观倾向、经验程度甚至外力的干预都会对设证法的效率发生直接影响）。因而设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因而为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便拥有十分重要的意义。

【谜底】 1 BC 2 A 3 BC 4 ABC 5 ABCD

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