许春晖上海交通大学凯原法学院博士钻研生。
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对于不肯定法律概念，按大陆法系国家的学说，应该依据当前的需要通过解释加以明确。在我国司法实践中，行政机关可以对不肯定法律概念作出解释，并进行行政裁量。在行政诉讼中，法院审查行政机关对不肯定法律概念的解释，是通过审查基于不肯定法律概念的行政裁量来实现的，因此就能够合用正当程序标准。正当程序不但是审查不肯定法律概念解释的程序性标准，而且是实体性标准。作为实体性标准，英国主要采取正一般人判断，美国采取“剥夺甲方而授与乙方”范式，我国采取当事人赞成规则。正当程序不但是法院审查的标准，而且是行政机关解释以及裁量时应当坚持的标准。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
正当程序已日渐成为法院审查行政行动是不是合法的判断标准。为此，学界对正当程序展开了卓有成效的钻研，但多限于关注与《行政诉讼法》规定相干的违反法定程序或者滥用职权。同时，学界对不肯定法律概念的解释也多有钻研，但多限于对解释办法的钻研。对不肯定法律概念的解释成立与否，用什么标准来判断不肯定法律概念解释的成立，学界的钻研少之又少。法院有关正当程序的实践为咱们的钻研提供了素材，正当程序不但是判断违反法定程序以及滥用职权的标准，而且还是判断不肯定法律概念解释能否成立的标准之一。笔者拟通过个案，运用相干学说对这一标准进行讨论。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
一、基于不肯定法律概念的解释以及裁量文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
通说认为，法律规范中的“可以式”规定系抉择裁量，属于法律效果的裁量之一。鲁信公司案[最参行145号]中，最高人民法院认为，《行政复议法》第10条“可以作为第三人参加行政复议”的“可以”，在特定前提下，对行政复议机关象征着“应该”。基于实践中对裁量以及不肯定法律概念不作本色区别，本文将“可以”“可能”等也认为系不肯定法律概念，这是本文探讨正当程序作为不肯定法律概念解释以及裁量的条件。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
（一）不肯定法律概念解释的学说文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
立法中往往使用“公共利益”“情节严重”“场所”“必要”“可能”以及“可以”等不肯定法律概念。对此，丹宁认为成文法的“起草人假想了必定的情况，然而却造成为了隐约，有时乃至是荒诞”。这是起草者乃至所有人都无可奈何的事。这是由于人们在制订法律的时候，都没有足够的能力预感到未来社会可能呈现的纷繁繁杂情景；即便人们具备充沛的预感能力，也没法用没有任何歧义的文字把所有可预感到的情景都纳入法律当中。不肯定法律概念表现在个案中，便是双方当事人基于不同利益而引起歧义以及争议。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
立法者只能用现成的日常语言来表达法律的内容。法律为了接近公家，往往运用人们的日经常使用语，因此与数理逻辑以及科学语言显明区分，发生了不肯定法律概念。这些不肯定法律概念的外延其实不是很明确，相反多少是拥有弹性的文字表达。这样，不肯定法律概念的涵义就会在一定的波段宽度以内扭捏变化，需要依据当时的具体情况、指向的事物、语言的先后关系，在法条句子中所处的位置和用语的强调，来加以具体肯定。即便属于较为明确的法律概念，也时常存在欠缺明确界线的要素。也就是说，不肯定法律概念的使用在立法上难以免，因此只能借助于法律解释技术。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
“公共利益”究竟指什么，包含哪些？“可能”既包含产生，也包含不产生；“可以”既包含这样，也包含那样。这就需要进行法律解释，且极其普遍。可以说，法院在审理每一个的案件中，都不能不对所要合用的法律条文进行解释。所谓法律解释，是指阐明有疑义法律文字的行动，它的“任务就在于：肃清可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要抉择每一项规定的效率规模，如有必要，并须划定其彼其间的界线”。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
丹宁勋爵认为，法律解释首先是文义解释，并主意主观主义的解释办法，即努力追求立法者的用意或立法者原本的意思。那么，怎么寻觅立法者的用意呢？他认为，这必需从法律条文的文字动身，但又不能完整受文字的拘谨以及限制。“在追求国会的用意时，你必需从成文法所使用的词句开始，然而不能像某些人认为的那样，以这类词句收场。你必需发现这些词句的含意。”但是，寻觅立法原意其实不象征着法官只能死抠或机械地寻觅法条的每一个文字。他认为，死抠法条文字是过错的，有可能会使法条完全的原本意义被拆成零散的片断，从而使法条成为毫无价值的空话。他认为，人是当代的人，法律合用于当代，规则拘谨当代人的行动，塑造如今的法律生活，因此就必需从当代人的生活，去发现法律文字暗地里的意思。“咱们应当追求的是那些必需服从成文法的人所理解的成文法的意思，和向他们提出为了服从它应当怎么样去做的那些人”“所理解的成文法的意思”。丹宁尽管没有明确主意法官造法，但已相去不远。他说：“咱们采取弥补空白以及搞懂法律的意思的方式去做这一工作，要比把这类用意割裂开进行毁灭性的分析好得多。……文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2344.html
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