朱孝清最高人民检察院。
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因为鉴戒了辩诉交易的合理元素，加上实务运作的某些不足，我国认罪认罚从宽轨制引起了一些疑虑以及顾虑。从刑事正当程序的特色以及内容来看，认罪认罚从宽轨制实质上并未疏离刑事正当程序，而是对刑事正当程序基本精神以及主要原则、轨制的坚守，是对刑事正当程序的丰厚以及发展。固然，为了避免认罪认罚从宽轨制违反刑事正当程序，影响司法公正，有必要在司法上采用系列措施规范该轨制的合用。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
一、问题的提出文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
长时间以来，我国重实体轻程序。对程序即便有所注重，也主要是程序对实体的工具价值，而对程序的本身价值却缺少认识。近二三十年来，在诉讼法学家们的推进下，程序的重要性逐步被国人所认识，正当程序理念逐步被一些人，尤其是法律人所接受，刑事诉讼立法正当化的过程不断推动。1996年、2012年、2018年对《刑事诉讼法》的三次修正，就是这类过程的印记。然而，整体上刑事正当程序的理念尚未到达深刻人心的程度，刑事正当程序在立法上尚未完整到位，在司法上也尚未成为广大司法人员的自觉行为。党的十八届四中全会后肇始的“以审讯为中心的诉讼轨制改革”以及“完美认罪认罚从宽轨制改革”，前者增进了法律人刑事正当程序意识的增强；后者则因为鉴戒了辩诉交易的合理元素，对刑事正当程序的某些方面有所疏离，加之司法运作上存在某些不足，从而使一些同志存在认罪认罚从宽轨制是不是违反正当程序、影响司法公正等疑虑以及顾虑。例如，有的顾虑背离公正原则，由于“与一些法治发达国家相比，我国是在刑事诉讼‘第三范式’发育尚不充沛的情况下迈向刑事诉讼‘第四范式’，致使现代性问题与后现代性问题叠加，由此可能带来更大的背离公正原则的风险”；有的顾虑检察官滥用自由裁量权，并造成案件误判，由于“检察官完整主导了量刑协商进程，值班律师基本上处于‘见证人’以及‘认罪认罚辅助者’的地位，而没有有效介入量刑协商的机会，而法官的司法审查又处于流于情势的状况，因而，这类量刑协商机制存在着诸多方面的缺憾，容易带来检察官滥用自由裁量权、被告人被迫作出认罪认罚、案件定罪难以到达法定标准等方面的问题，并可能造成一定程度的司法误判”；有的顾虑侦察人员出于减轻办案压力或者其他目的，而采用要挟、勾引等方式迫使犯法嫌疑人认罪认罚，进而成为造成冤假错案的诱因。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
从更大的规模来看，因为认罪认罚从宽轨制鉴戒了美国辩诉交易的合理元素，而对于美国的辩诉交易，尽管美国联邦最高法院认为其不违法宪法以及正当法律程序，但境外一些法学专家、学者仍存在不同认识，从而致使境内对认罪认罚从宽轨制的不同认识更多。境外的法学专家、学者对美国辩诉交易的不同认识，内容主要是它违反了被告人有权取得正当程序审讯的宪法原则，有违社会正义的价值理念，致使检察权滥用，且与“控辩同等抗衡、法官居中裁判的诉讼结构”相悖。如台湾大学法学院教授林钰雄认为：“协商程序是‘契约取向’对‘原则取向’刑事诉讼构造的本色性推翻，其水火不容程度如同把柴油加到汽油引擎。19世纪以来，构建法治国家刑事诉讼的诸多调查、审讯与构造原则，都有可能发生质变，冲击审讯的相干原则，包含直接、言词、公开审理原则及介入原则、自由心证原则、法官保存原则；影响的主要证据原则包含证据裁判、无罪推定、罪疑惟轻、不自证己罪、自白之任意性与真实性法则；其他还包含法官中立性、检察官客观性以及法定性义务、法定原则、同等原则、实体真实原则、诉讼权之核心保障等，皆有可能动摇。另外，乃至连实体法的形成要件理论、罪责原则及罪刑至关请求，都被波及。”香港中文大学法学院原院长麦高伟认为：“辩诉交易使普通法国家刑事司法轨制的核心原则变得再也不重要：无罪推定原则、不得自证其罪特权、被告人所享有的请求检察机关证明其犯法的权力，和除了非经由独立的法庭进行公祥和公开的听审并到达排除了合理怀疑的证明程度，否则必需宣布被告人无罪的权力。”美国联邦原检察官柏恩敬引述一些人对辩诉交易批判的观点：“正义的实现与商业行动不同，正义不能像市场上的一块肉同样被被讨价还价”“非自愿的认罪答辩会捣毁正义，使无辜的人被过错定罪，真实的犯法者逍遥法外，社会对法律的信任度降低”。德国墨尼黑大学教授许乃曼认为：“控辩双方之间的制衡以及权力保障，在两百年前是通过法庭审理实现的，辩诉交易只是依据审前调查而没有经由真实的审讯就作出裁决，而审前调查实际上与传统的纠问式诉讼轨制相同，继承了纠问式诉讼的全体缺陷，而恰是这些缺陷致使了两百多年前纠问式诉讼在欧洲的废除。因而，公开以及言辞审理的制衡机制应该成为审前途序的一部份。”而我国很多人对认罪认罚从宽轨制与美国辩诉交易的区分不一定清楚，这使得对认罪认罚从宽轨制心存疑虑的人更多。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
应该说，对认罪认罚从宽轨制及司法运作的上述顾虑以及对辩诉交易的上述不同认识都很有见地，且这些观点大多与刑事正当程序亲密相干，故本文拟就认罪认罚从宽轨制对刑事正当程序的哪些方面被疏离、哪些方面得到坚守，并在司法实务中怎么坚守这些问题作出钻研，希冀对认罪认罚从宽轨制地健康深刻落实有所补益。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
二、刑事正当程序的基本意涵文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
（一）刑事正当程序的概念文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
“刑事正当程序”取自“正当法律程序”的概念。“正当法律程序”简称“正当程序”，据《布莱克法律大词典》中对“正当法律程序”条文的解释，正当法律程序是指“通过法庭审讯的正规执法进程。在每一个特定案件中，正当法律程序都象征着依照法律允许或者请求的既定规语并依照这些规语为特定案件规定的对个人权力的保障来行使政府权利——除了此以外，正当法律程序还象征着基本公正。”英国丹宁勋爵认为，正当法律程序系指“法律为了日常司法工作的纯粹性而认可的各种办法：促使审讯以及调查公正地进行，拘捕以及搜查适量地采取，法律赞助顺利地获得，和解除没必要的延误等”。正当法律程序可分为“实体性正当程序”以及“程序性正当程序”，前者请求任何一项触及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应相符公平、正义、理性等基本理念；后者请求用以解决利益争端的法律程序必需是公正、合理的，任何权益受到裁决影响的人，都享有被告诉以及陈说自己意见并取得听审的权力。“也就是说，合理地告诉、提出主意、进行抗辩、取得听审，是程序性正当法律程序的基本要素。”可见，实体性正当程序是对峙法的请求，程序性正当程序是对法律施行的办法、进程的请求。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
一般认为，正当法律程序萌芽于1215年英国的《自由大宪章》，发源于英国普通法中的“自然正义”。1354年，英国《伦敦威斯敏斯特自由法》第3章第28条首次使用“正当法律程序”一词，它规定：“任何人不分身份或情况，非依正当法律程序应讯，不得被逐出与没收其土地或租地，剥夺其继承权与处以死刑。”跟着殖民地政府对美洲大陆的开发，“正当法律程序”的精神也逐步传入美国，并成为一项重要的理念以及宪法原则。第二次世界大战后，基于对法西斯辚轹人权暴行的深入检讨，各国请求维护公民基本人权的呼声高涨，在这一背景下，正当法律程序理念被一些区域性国际组织以及国家接纳、吸收。其中欧洲、美洲、非洲都成立了旨在维护公民人权的区域性组织，并依据正当法律程序理念出台了一系列人权文件，如《欧洲人权公约》《美洲人权公约》以及《非洲人权与民族权宪章》等。联合国也依据正当法律程序理念制订了一系列国际人权文件，包含《联合国宪章世界人权宣言》《公民权力以及政治权力公约》《执法人员行动守则》《制止严刑以及其他残忍、不人性或有辱人格的待遇或处分的公约》《关于司法机关独立的基本准则》《联合国少年司法最低限度标准》《维护所有遭遇任何情势的拘留或监禁的人的原则》《关于律师作用的基本准则》以及《关于检察官作用的基本准则》等，从而使正当法律程序逾越了具体的国家以及法系，成为可合用于所有文明社会的最低限度的正当法律程序的请求。在联合国的上述人权文件中，《公民权力以及政治权力公约》是集大成者，“是迄今为止最集中最全面地规定国际公认的刑事司法准则的联合国文件”，也是规定国际公认的正当法律程序标准的联合国文件。因为联合国制订的文件总但愿取得尽量多国家的认同以及加入，因此就需要寻觅“最大公约数”，故其规定的只能是最低限度标准。文章源自微观生活（93wg.com）微观生活-https://93wg.com/2345.html
正当法律程序在一些国家尤其是英美国家是一项重要的宪法原则，但它主要还是作为刑事诉讼的原则而存在，其内容也主要触及刑事诉讼领域，故本文主要钻研其中的刑事正当法律程序，简称“刑事正当程序”。
依据联合国《公民权力以及政治权力公约》（下列简称《公约》）等国际人权文件，参考诸多有关论著，笔者认为，刑事正当程序是以公正、法治、理性、文明、民主为理念，以尊重以及保障人权为主线，以控辩同等以及裁判者独立中立兼听为支点的刑事诉讼原则、轨制体系。刑事正当程序之所以“正当”，是由于其本身拥有内在的优秀的品质。其一是贯彻了先进的理念。公正、法治、理性、文明、民主等理念是人类文明的重要成果。人类刑事诉讼轨制的发展史，是公正与偏倚、法治与人治作斗争的历史，也是从率性到理性、蛮横到文明、独裁到民主的发展史。公正、法治、理性、文明、民主是人类诉讼文明的共同寻求，恰是由于贯彻了这些先进的理念，所以为刑事程序奠定了正当性基础。其二是凸起了“尊重以及保障人权”这一刑事诉讼的软肋。在刑事诉讼中，追诉方握有强大的国家资源，有权对被追诉方采用各种限制人身自由以及其他权力的措施，有权推动诉讼程序，而被追诉方却无比弱小以及无助。刑事正当程序凸起了“尊重以及保障人权”这个刑事诉讼的软肋，其目的是达致被追诉方与追诉方能够进行平衡抗衡，从而更准确地惩治犯法，并获得更好的诉讼效果，实现“惩治犯法与保障人权相统一”这一刑事诉讼的目的以及任务。其三是完美了“控辩同等抗衡、法官居中裁判”这一诉讼构造。对涉嫌犯法的案件之所以采用诉讼的方法来解决，而不是采用行政拍板、军事命令等方法来解决，是由于它关系重大（关系公民生命、自由权力），且案件都是过去的事，司法人员根本没有看到过，需要通过证据进行回溯性证明。而回溯性证明又无比繁杂、艰巨，任何一个环节不许确或过错均可能致使过错的结果，因此需要在控辩双方同等抗衡的基础上，由中立的第三方作出裁判。故“控辩同等抗衡、法官居中裁判”这类正三角形的三方构造，相符诉讼的特色，有益于法官秉承中立、中庸之道，在兼听的基础上查明事实真象，作出公正裁判，从而与纠问式诉讼模式和行政治罪模式构成光鲜的区分。其四是兼容并包各国的特殊性与国际社会的普遍性。因为各国社会轨制、历史传统、法律文化、思想观念不同，因此各国的刑事正当程序拥有各自的特点。与此同时，刑事正当程序又拥有反应现代刑事诉讼的一般规律、人类共同的诉讼文明成果以及被国际社会普遍认可的基本内容以及请求。这类既体现国际社会的一般请求，又包容各国特殊需求的特色，使刑事正当程序既能普适于国际社会，又多姿多彩。恰是由于拥有上述优秀品质，才显示出其强大的生命力，并被国际社会普遍接受。
（二）刑事正当程序的基本内容
刑事正当程序所包括的内容以及请求既有程序的，也有实体的；既有规范司法的，也有规范立法的；既有合用于审前以及审中的，也有合用于审后的。主要有下列5个方面、17项原则以及轨制：
1.为规范刑事诉讼立法以及司法而规定的程序法定原则
程序法定原则是与刑事实体法中的“罪刑法定原则”相对于应的一项原则，它包含两层含意：一是立法方面的请求，即刑事诉讼程序应该由法律事前明确规定；二是司法方面的请求，即刑事诉讼流动应该根据国家法律规定的刑事程序来进行。
2.为避免国家任意追诉而规定的无罪推定原则
《公约》第14条第2款规定：“凡被指控犯有刑事罪恶者，在未依法证实有罪以前，应有权被推定为无罪。”依据联合国人权事务委员会的解释，无罪推定原则的含意是：（1）控方承当举证责任；（2）证明标准为排除了合理怀疑；（3）疑案应作出有益于被控告人的结论；（4）被控告人享有一系列体现无罪推定精神的诉讼权力；（5）公共机构不能预断案件结果。
3.为维系控辩同等、实现“同等武装”而设立的“抑控护辩”机制
（1）权力同等。《公约》第2条规定：“本公约每一一缔约国承当尊重以及保证在其领土内以及受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权力，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身或其他身份等任何区分。”第14条第1款进一步规定：“所有的人在法庭上以及裁判所前一概同等。”
（2）制止严刑。《公约》第7条规定：“对任何人都不得加以严刑或施以残忍、不人性或侮辱性的待遇或处分。”
（3）不得逼迫自证其罪。《公约》第4条第3款规定：“任何人不被逼迫作无益于他自己的证言或逼迫承认犯法。”
（4）人身自由以及安全的程序保障。《公约》第9条规定：“人人应有权享有人身自由以及安全，对任何人不得加以任意拘捕、拘禁，除了非按照法律所规定的依据以及程序，任何人不得被剥夺自由。任何被拘捕的人，在被拘捕时应被告诉拘捕他的理由，并应被迅速告诉对他提出的任何指控。任何因刑事指控被拘捕或拘禁的人，应被迅速带见审讯官或其他经法律授权行使司法权利的官员，并有权在合理的时间内受审讯或被释放。等候审讯的人受监禁不应作为一般规则，但予以开释时应保证于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦执行裁决时，候传到场。任何因刑事指控被拘捕或拘禁而被剥夺自由的人，均有资历向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地抉择拘禁他是不是合法和
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